建设工程中“实际施工人”主张权利指南

2025年8月13日|昆明市会泽商会

一、实际施工人的认定

    实际施工人是指建设工程施工合同认定为无效的情况下，实际完成建设工程施工、实际投入了资金、建筑材料的单位和个人，包括转承包人、违法分包的承包人、借用资质（挂靠）的挂靠人、多层转包、违法分包中最后负责施工的承包人。对于具体认定，具体案件中需要从“是否参与合同签订”“是否与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间存在劳动关系”“是否存在对工程进行组织管理”“是否享有施工控制权”“是否有投资或收款行为”等方面进行综合认定。

二、转包、违法分包的实际施工人如何主张权利？

    转包、违法分包的实际施工人可根据新建工司法解释第四十三条的规定，将发包人、承包人作为共同被告，向承包人主张工程款，要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果转包人、违法分包人怠于向发包人主张权利，实际施工人亦可以提起代位权诉讼。对新建工司法解释第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

三、发包人明知借用资质的实际施工人如何主张权利？

    如果发包人明确知晓实际施工人存在借用资质，则发包人与实际施工人之间成立事实施工合同关系，实际施工人可直接向发包人主张工程款。发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工或者实际收取实际施工人缴纳保证金，则可认定双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

四、发包人不明知借用资质的实际施工人如何主张权利？

    发包人在不知晓实际施工人存在借用资质的情况下，发包人与承包人签订的施工合同合法有效，实际施工人与发包人之间不成立成事实施工合同关系，若能获得被挂靠人的同意，实际施工人可以承包人名义向发包人主张权利。

北京市中伦文德（昆明）律师事务所

    北京市中伦文德律师事务所起源于1992年，是司法部最早批准设立的合伙制律师事务所之一，经过多年的发展现已成为一家扎根于中国并面向国际的大型综合性律师事务所，目前设有66个专业委员会，在房地产、金融、私募股权与风险投资、保险法、医事法、公司并购、海事海商、涉外等多领域持续保持行业领先优势。现有执业律师及专业人员2600余名，在国内设有28个分所，在伦敦、利雅得、巴黎、里昂、柏林、汉堡、悉尼、纽约、华盛顿等海外主要城市也均设有合作机构，致力于在全球范围为客户提供一流的法律解决方案。中伦文德多次荣获北京市优秀律师事务所称号，并在钱伯斯、ALB、Legalband、商法、The American Lawyer等国际评奖机构的各项榜单中占据席位。

    北京市中伦文德（昆明）律师事务所（“中伦文德昆明”）在中伦文德的支持和主导下，由各专业领域的优秀青年律师联合发起，于2020年11月26日经云南省司法厅批准设立，创始合伙人毕业于国内一流法学院校，部分合伙人拥有博士学位及海外留学工作经历。律所位于昆明市顶级商圈北市区同德广场（又名“昆明广场”）48楼，办公面积2360平方米。得益于清晰的战略定位，从2021年3月正式入驻同德广场269写字楼，经过三年的快速发展，中伦文德昆明在制度建设和专业体系布局方面做了坚实的储备工作，并整合了一批优质的人力资源。

    北京市中伦文德（昆明）律师事务所致力于打造一家“立足西南、放眼全球”的大型国际化律师事务所。中伦文德昆明充分发挥云南面向南亚东南亚的地缘优势，主动融入国家“一带一路”发展战略，积极拓展东盟、欧盟、港澳台涉外业务。律所始终坚持创立时的初心和本愿：致力于传承优秀的传统文化，致力于国家法治进步，致力于律师行业绿色健康发展；律所品牌定位：综合型、专业化、国际化、精英化；核心文化：信仰、责任、精进、包容；发展理念：文化建所、制度管所、仁人治所。中伦文德昆明在房地产、建设工程、涉外、资本市场、投资与并购、破产重整、金融、知识产权、能源资源、私募基金、公司重大诉讼、刑事合规与刑事诉讼等专业领域打造优秀专业部门，各部门在律所统一协同下构建优势互补的一体化专业团队作战体系，有效整合专业优势，系统的开拓法律市场，同步建设科技化、信息化、数宇化的高效运营体系。伦文德全国布局的业务体系，昆明分所在各专业领域设立较高的服务质量标准，力求为客户提供更优质的法律服务。

（二）专业方向及擅长领域例举

1.房地产与建设工程

    房地产与建设工程法律业务是北京市中伦文德律师（昆明）事务所的重要业务之一。在房地产及建设工程法律服务中，与众多大型房地产公司、相关中介及主管部门建立了良好的工作关系，为客户提供了优质、高效的法律服务。中伦文德在房地产与建设工程领域提供的专业服务主要包括：

土地一级开发

土地使用权公开上市交易

房地产项目开发及融资

房地产项目建设

房地产项目销售、租赁、交易与转让

物业管理

房地产公司股权交易与转让

房地产二级市场

房地产抵押贷款

房地产投资信托与不动产资产证券化

房地产领域的诉讼与仲裁案件解决

中伦文德在建设工程领域提供的专业服务主要包括

建设工程项目立项

建设工程贷款融资

建设工程项目合作开发

建设工程招投标

建设工程实施和管理

建设工程结算

建设工程纠纷处理

建设工程领域的诉讼与仲裁案件解决

2.诉讼与仲裁

    诉讼与仲裁法律服务是北京市中伦文德律师（昆明）事务所的基本法律业务之一。诉讼与仲裁业务，由众多具有专业理论水平和丰富实践经验的合伙人和专业律师承担。代理诉讼或仲裁案件的律师大部分拥有硕士、博士学位，担任过众多大型企业、政府机构、事业单位及个人的诉讼或仲裁代理人。

    在多年的诉讼与仲裁法律业务过程中，积累了丰富的专业经验和执业经验。北京市中伦文德律师（昆明）事务所在诉讼与仲裁法律业务领域中，凭借自己的专业知识和丰富的实践经验，秉承严谨求实、认真负责、客户利益至上的理念，维护客户的最大利益。

    北京市中伦文德律师（昆明）事务所在诉讼与仲裁领域提供的专业服务主要包括:

民商事诉讼仲裁案件

公司经济纠纷案件的代理

民事案件的代理

劳动争议仲裁与诉讼的代理

行政诉讼案件

代理行政机关在行政诉讼案件中应诉

代理当事人针对行政机关提起诉讼

刑事案件

侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段提供法律帮助和辩护、代理仲裁案件国内经济纠纷仲裁案件的代理

涉外仲裁案件代理（案件的庭审、裁决的强制执行、不予执行或撤销等）

3.刑法与刑事诉讼法

    北京市中伦文德律师（昆明）事务所拥有一支经验丰富的刑事案件应对律师团队。有的律师曾经在公安、检察、法院系统承办刑事案件，对刑事案件的办理流程十分了解，而且，同时具备代理不同阶段刑事案件的丰富经验。

    北京市中伦文德律师（昆明）事务所提供的刑事领域法律服务包括：

刑事案件立案后的法律帮助

审查起诉阶段辩护

法院庭审阶段辩护

刑事案件上诉审、再审案件代理

申请取保候审等变更强制措施等

4.知识产权与技术成果转化

    知识产权和信息技术法律业务涵盖专利、商标、著作权、集成电路设计、商业秘密和域名等众多方面，行业涉及电信、电子、软件、半导体、生物科技、制药、电子商务、媒体及其他传统工业领域。除常规的业务外，北京市中伦文德律师（昆明）事务所更可以为客户提供有效的知识产权和信息技术法律保护方案，并在方案的实施及侵权救济方面具有丰富经验。

    北京市中伦文德律师（昆明）事务所在知识产权领域提供专业服务主要包括：

结合客户现实情况，为客户进行企业知识产权保护的体系规划，帮助客户建立知识产权创新和保护体系，实施知识产权管理方案

知识产权转让与许可

知识产权尽职调查

知识产权诉讼及仲裁和纠纷解决

知识产权获取、注册及专利、商标、著作权和域名管理

专利权无效宣告程序代理及专利行政纠纷诉讼代理

参与向政府部门提出争取知识产权保护措施的申请

高新技术的风险投资与产业化，包括生物技术、基因技术、激光技术、纳米技术的产业化与风险投资与电子商务有关的知识产权业务

5.金融投资与公司治理

    金融投资与公司治理法律服务是北京市中伦文德律师（昆明）事务所的核心业务领域之一。作为综合规模和专业水平均位居前列的律师事务所，为金融客户及大型企业客户在金融投资、股权设计、上市辅导、尽职调查、公司治理、企业合规等方面提供法律服务。北京市中伦文德律师（昆明）事务所以其在这些法律服务中表现出法律对金融及公司法领域的专业力量，有效促进商业交易的同时，合理防控法律风险，实现了法律与商业的有效衔接与融合。

    北京市中伦文德律师（昆明）事务所在金融投资与公司治理领域提供的专业服务主要包括：

金融机构投资、收购、重组、上市

证券投资基金的设立与运作

基金的发行与上市

私募基金管理人备案申请、重大事项变更

国内银行商业贷款、银团贷款、信用贷款和抵押贷款

金融信托和资产证券化

债务重组和不良资产处置

金融、证券业务相关纠纷的调处及相关诉讼、仲裁行为的代理

6.国际投资与贸易

    国际投资与贸易法律服务是北京市中伦文德律师（昆明）事务所的核心业务领域之一。作为综合规模和专业水平均位居前列的律师事务所，为众多境外客户在华的各类投资和并购项目提供法律服务。北京市中伦文德律师（昆明）事务所以其在这些项目中的结构设计以及全程服务中表现出的专业性和创造性，有效地维护了客户的权益。尤其擅长协助投资和并购交易的双方在中国复杂且不断变化的法律和监管环境下解决法律问题，实现其商业交易目的。

    北京市中伦文德律师（昆明）事务所在国际投资与贸易领域提供的专业服务主要包括：

投资结构设计和法律尽职调查

公司设立文件（例如，项目申请书和可行性研究报告等）的起草

公司治理文件（例如，合资合同、章程等）的起草及谈判

就发改委、商务、工商、外汇、税务等政府审批与登记事项与有关政府部门沟通，为客户提供咨询意见，并协助客户办理与公司设立有关的手续

企业日常经营的合规性审查和监督

企业重组、解散与清算的各项法律事务中伦文德在兼并收购领域提供的专业服务主要包括

交易架构设计和法律尽职调查

交易文件（例如，股权转让协议、资产购买协议等）和公司治理文件（例如，合资合同、章程等）的起草和谈判

就并购所涉及的发改委、商务、工商、外汇、税务等政府审批与登记事项与有关政府部门沟通，为客户提供咨询意见，并协助客户办理与并购有关的政府审批与登记手续

协助客户进行反垄断申报协助办理交割

（三）律所荣誉

    北京市中伦文德（昆明）律师事务所自成立以来所获荣誉：

1.2021年7月，昆明市律师协会批准北京市中伦文德（昆明）律师事务所为申请律师执业实习点。

2.2021年11月，北京市中伦文德（昆明）律师事务所成立“重大疑难案件咨询中心”。

3.北京市中伦文德（昆明）律师事务所系云南大学法学院党建、教学实习基地。

4.2021年7月，北京市中伦文德（昆明）律师事务所在“昆明市律师行业纪念建党100周年系列活动之‘学党史、守初心’党史知识竞赛”中荣获“三等奖”。

5.2021年9月12日，北京市中伦文德（昆明）律师事务所被列入云南省青年企业家商会会员单位。

6.2022年8月28日，北京市中伦文德（昆明）律师事务所受聘担任昆明温州总商会第八届理事会法律顾问。

7.昆明市盘龙区统计局发表《昆明市盘龙区统计局关于2022年规模以上服务业统计工作先进单位评比的通报》，北京市中伦文德（昆明）律师事务所获评“2022年规模以上服务业统计先进单位”。

8.北京市中伦文德（昆明）律师事务所党支部喜获2022年度昆明市“春城先锋示范党支部”称号，锐意进取、开拓创新。

9.北京市中伦文德（昆明）律师事务所党支部获评2022年度“云岭先锋红旗党支部”。

10.2022年12月荣获云南省环保协会绿色城市更新法律服务工作站授牌。

11.2023年3月，北京市中伦文德（昆明）律师事务所系云南财经大学法政学院党建、教学实习基地。

12.荣获昆明市、盘龙区2023年新阶实践创新基地、工作站、联络点授牌。

13.2024年6月荣获云南省小微企业联合会“副主席单位”授牌

二、律师简介

    【顾欢 律师】顾欢律师，北京市中伦文德（昆明）事务所专职律师，法学本科学历，具有深厚的法律功底，执业9年，擅长办理公司法务，商业谈判、合同纠纷、股权纠纷、工伤、交通事故、婚姻纠纷、医疗纠纷、刑事辩护等案件。

来源：北京市中伦文德（昆明）事务所  昆明市会泽商会办公室